La causa riguarda il bando del 2014 che l’assessorato ai trasporti aveva ritirato in autotutela. La stessa causa per la  quale si sarebbe dovuto spendere l’ex presidente del Cga, De Lipsis…

La sentenza è fresca, fresca. E’ stata pronunciata ieri dal Consiglio di giustizia amministrativa, massimo organo di giustizia amministrativa Sicilia, al pari del Consiglio di Stato nelle altre regioni.

E’ destinata a fare rumore perché i soggetti coinvolti sono gli stessi al centro di quella bufera giudiziaria chiamata dagli inquirenti ‘Mare Mostrum’, ovvero quel “romanzo della corruzione” quella la tangentopoli del mare che ha colpito il settore dei trasporti marittimi in Sicilia e una schiera di politici e funzionari regionali (IN CALCE ALL’ARTICOLO, ALCUNI APPROFONDIMENTI).

Parliamo, infatti, di un ricorso presentato dalla Liberty Lines, ex Ustica Lines, compagnia di navigazione che fa capo alla famiglia Morace (insieme ai Franza di Messina, padroni assoluti del settore e intorno ai quali si concentra l’inchiesta della Procura di Trapani e di Palermo) contro una sentenza del TAR che si era espressa in favore dell’Assessorato regionali ai Trasporti.

Ricorso, come detto, respinto. Su questa causa, secondo l’accusa, era stato chiamato ad intercedere l’ex presidente del CGA, Raffaele De Lipsis, che per conto dei Morace e dell’ex deputato, Girolamo Fazio, avrebbe dovuto fare pressioni sui giudici amministrativi affinché la vicenda si concludesse diversamente da quanto scritto dai giudici ieri. . Anche lui, insieme con Fazio, è oggi indagato.

I fatti riguardano l’annullamento in auto tutela – da parte dell’assessorato- del bando del 2014 che aveva visto la Ustica Lines aggiudicarsi l’affidamento del servizio per la durata di 21 mesi per il collegamento con le Egadi, a euro 24.806.000,00 e per le Eolie ad euro 39.548.400,00.

Un affidamento provvisorio (21 mesi), dopo varie controverse che vedevano ancora in gioco la Compagnia delle Isole (la partecipata della Regione che si era aggiudicata la Siremar, passata poi, con un altro controverso bando, ai Morace e ai Franza)., che si sarebbe dovuto regolarizzare con convenzioni da stipulare con la Regione.

Convenzioni che non sono mai state fatte, di conseguenza, come si legge nella sentenza, “la Regione, per un verso, con nota del 30.3.2015 comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. 311/2004; e, per altro verso, con nota del 2.4.2015 comunicava che era stato disposto il pagamento del 50% degli importi fatturati da Ustica Lines quale anticipazione a titolo di indennizzo ex art. 2041 c.c”.

“L’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio, motivato in ragione della erronea fissazione della base d’asta nel bando del 2014, della violazione dei principi fissati dalla sentenza della Corte di Giustizia UE del 24.7.2003 nel caso Altmark e dell’assenza della delibera a contrarre, ha poi condotto all’adozione dell’atto di annullamento, del bando e dell’aggiudicazione, in data 4.12.2015″. 

Da qui la decisione della Ustica Lines di rivolgersi al TAR, organo di giustizia amministrativa di primo grado. Ma, anche in primo grado, i giudici danno torto a Morace: ” Il Tar, con sentenza n. 547/2017, dopo un’ampia ricostruzione dei fatti di causa, ha respinto le censure riguardanti la violazione del termine ai fini dell’annullamento d’ufficio, sul duplice rilievo che il termine dei 18 mesi alla data del 4.12.2015 non era ancora decorso e che, in ogni caso, il limite temporale dei 18 mesi non trova applicazione nel caso di specie, non potendosi annoverare il bando tra “i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Ha quindi rilevato come sussistessero i vizi originari posti a fondamento dell’annullamento, legati al mancato rispetto dei criteri della sentenza Altmark (sugli aiuti di Stato).

“Ciò posto ha giudicato infondate le censure afferenti il comportamento della Regione, negando che fosse stato leso l’affidamento del privato e di conseguenza respingendo sia la domanda annullatoria che quella risarcitoria”.

Interessante la parte relativa alla difesa della Regione, quando si fa riferimento al danno erariale:

“Di questo bando la difesa erariale ha sottolineato in particolare, in questa sede, un duplice ordine di problemi afferenti, per un verso, al calcolo dei costi ai fini della determinazione della base d’asta, che assume essere stata sovradimensionata; e, per altro verso, alla misura della compensazione degli obblighi di servizio pubblico, che anch’essi sarebbero stati sovrabbondanti. Dove il primo termine del problema può rilevare, oltre che sul piano della legittimità, anche ai fini del danno erariale, come peraltro già evidenziato nel provvedimento del 3.12.2015; mentre il secondo può dar luogo in ipotesi ad un aiuto di Stato, qualora non siano rispettati i noti criteri elaborati dalla giurisprudenza Altmark della Corte di giustizia dell’Unione Europea”.

“Sempre nel ragionamento della difesa erariale, – ricordano i giudici del CGA- per come affinato anche con la memoria di replica, la dedotta violazione dei parametri euro-unitari, perpetrata attraverso il bando del 2014, sarebbe imputabile all’attività del responsabile del procedimento in carica pro tempore, di cui già la Compagnia delle isole nel ricordato giudizio al Tar aveva denunciato il conflitto di interessi e che in seguito è risultata al centro di indagini penali, per i suoi legami diretti con la società appellante, indagini che hanno avuto un vasto eco mediatico ed i cui sviluppi, coinvolgenti diverse altre persone, la parte pubblica non ha mancato di documentare anche in questa sede; con la precisazione che la prospettata illiceità di tale attività, per così dire ad ampio spettro, sarebbe emersa progressivamente, il che giustificherebbe tanto il tempo occorso per definire il procedimento in autotutela quanto il suo esito finale, in termini di radicale invalidazione dell’atto e non già di parziale correzione del rapporto”.

Insomma, per il CGA questo bando è indifendibile così come sono assolutamente fuori dalla grazia di Dio le osservazioni della parte ricorrente:

“E’ infatti innegabile che, in una vicenda in cui la Regione ha annullato in autotutela una intera gara, siano stati commessi per definizione degli errori e che questi errori siano stati valutati gravi e non altrimenti emendabili. La stessa difesa erariale non ne ha fatto mistero evocando, nello specifico della gara del 2014, la categoria (più penalistica che amministrativistica) del “bando-fotocopia” e, più in generale, il modo in cui sono contraddistinti “i rapporti tra l’Assessorato regionale infrastrutture e la Ustica Lines (oggi Liberty Lines), che da decenni opera in una situazione di monopolio di fatto”. 

“In conclusione, per quanto sin qui osservato e precisato, l’appello è infondato e va respinto, con conseguente conferma della sentenza di primo grado”.

Sotto la sentenza:

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Liberty Lines s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte, Federico Tedeschini e Carlo Morace, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Comandè in Palermo, via Nunzio Morello, 40;

contro

Regione Siciliana, Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità e Assessorato regionale dell’economia, in persona dei rispettivi Assessori p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Palermo, via Alcide De Gasperi, 81;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO, sezione II n. 547/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento dei seguenti atti:

-QUANTO AL RICORSO INTRODUTTIVO

1) il decreto del DDS n. 2960/S2 del 03.12.2015, notificato con nota prot. 61119 del 04.12.2015, con il quale l’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità ha disposto l’annullamento in autotutela del bando per l’affidamento dei servizi di trasporto marittimo passeggeri mediante unità veloci, pubblicato in GUUE S28 del 08.02.2014 ed in GURS del 14.02.2014, relativo al lotto 1) unità di rete Isole Egadi – CIG 5593121575 – importo a base d’asta € 24.806.000,00 oltre IVA 10% per il periodo 01.04.2014 – 31.12.2015 ed al lotto 2) unità di rete Isole Eolie – CIG 5593129C0D – importo a base d’asta € 39.548.400,00 oltre IVA 10% per il periodo 01.04.2014 – 31.12.2015, e degli atti ad esso conseguenti, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva disposta, giusta DDS n. 1654, in data 9 luglio 214, in favore della Ustica Lines s.p.a., per l’importo di € 24.793.597,00 oltre IVA per il lotto I, Egadi e per l’importo di € 39.528.625,80 oltre IVA per il lotto II, Eolie;

2) ogni altro atto o provvedimento, presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto, ivi inclusa la procedura di ri-affidamento dei servizi oggetto delle gare annullate disposta dal medesimo Assessorato regionale con nota del 9.12.2015 prot. n. 61588;

– QUANTO AI PRIMI MOTIVI AGGIUNTI

3) il Decreto del DDS del 10.12.2015 – Regione Sicilia – Servizio trasporto regionale aereo e marittimo – contenente AVVISO ESPLORATIVO PER MANIFESTAZIONE DI INTERESSE relativamente a 2 gare inerenti l’affidamento dei servizi di trasporto veloce per vie marittime – per mesi 7 – lotto I, unità di rete isole Egadi per €. 4.961.504,61, lotto II unità di rete isole Eolie per €. 9.280.407,72 oltre IVA al 10%;

4) la determina a contrarre n. 2981 del 9.12.2015 citata nella premessa dell’Avviso di cui sub 3) di contenuto sconosciuto alla ricorrente;

5) se ed in quanto possa occorrere, le note del medesimo Servizio 2, Trasporto regionale aereo e marittimo della Regione Sicilia prot. 63038/63039 del 16.12.2015;

6) se ed in quanto possa occorrere, le note del medesimo Servizio 2, Trasporto regionale aereo e marittimo della Regione Sicilia prot. 63575/63588 del 18.1202015;

7) se ed in quanto possa occorrere, la nota del medesimo servizio 2, Trasporto regionale aereo e marittimo della Regione Sicilia prot. 63657 del 18.12.2015;

8) la nota di aggiudicazione definitiva dei servizi di trasporto marittimo di cui al Lotto I, isole Egadi, e lotto II, isole Eolie, prot. n. 64174 del 22.12.2015 accettata con riserva dalla ricorrente;

9) ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.

– QUANTO AI SECONDI MOTIVI AGGIUNTI:

10) la nota del Direttore Generale della Regione Siciliana – Servizio II – Trasporto regionale aereo e marittimo prot. 14211 del 18.3.2016 contenente la modificazione ulteriore delle condizioni generali di affidamento dei servizi di trasporto marittimo veloce impugnate con gli atti gravati con i primi motivi aggiunti a mezzo comunicazione con la quale: “…Si fa seguito all’affidamento dei servizi sopra indicati, effettuato con nota n. 64174 del 22 dicembre 2015, per confermare l’accettazione del costo aggiuntivo proposto con Vs. nota del 18 dicembre u.s. per l’utilizzo di ciascun mezzo di riserva, pari ad €. 435.525,001 per il Lotto Eolie ed €. 364.953,00 per il Lotto Egadi oltre IVA al 10…”.

E PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

subito dalla Ustica Lines s.p.a. in dipendenza degli atti impugnati nonché della condotta illecita dell’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da LIBERTY LINES s.p.a. il 18.7.2017:

11) il DDS n. 863 del 12.5.2017 di pagamento parziale dei servizi di trasporto veloce marittimo effettuati dal 22.12.2015 al 21.7.2016, tra e verso le isole Eolie – CIG 65495202E2 –, successivamente comunicato alla società ricorrente;

12) il DDS n. 839 del 15.5.2017 di pagamento parziale dei servizi di trasporto veloce marittimo effettuati dal 22.12.2015 al 21.7.2016, tra e verso le isole Egadi – CIG 65003767F7 – successivamente comunicato alla società ricorrente;

13) ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ivi incluso l’Avviso Esplorativo per manifestazione di interesse in ordine allo svolgimento dei servizi di cui sub A) e B), approvato con DDG n. 2981 del 9.12.2015, se ed in quanto rilevante

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli Assessorati regionali delle infrastrutture e della mobilità e dell’Assessorato regionale dell’economia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2018 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti l’Avvocato Andrea Abbamonte e l’Avvocato dello Stato Giacomo Ciani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Liberty Lines s.p.a., già Ustica Lines s.p.a., svolge da anni il servizio di collegamento marittimo con unità veloci con le isole Egadi, Eolie, con l’isola di Ustica e con le isole Pelagie e l’isola di Pantelleria, sulla base di contratti di servizio sottoscritti con l’Assessorato regionale delle infrastrutture e mobilità, all’esito di gare bandite nel 2008, della durata di cinque anni, con scadenza più nel dettaglio al 31.10.2013.

Per quanto più rileva in questa sede, per il collegamento con le isole Egadi nel contratto del 2008 era previsto un corrispettivo annuo di 14.805.209,19 oltre IVA, mentre per il collegamento con le isole Eolie il corrispettivo era di 20.402.543,63 oltre IVA. Tali corrispettivi in costanza di rapporto hanno subito della variazioni per effetto della revisione prezzi e delle riduzioni disposte per legge negli ultimi anni.

2. In data 29.8.2013 l’Assessorato pubblicava un nuovo bando per l’affidamento del servizio di collegamento per le Egadi e le Eolie, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta rispettivamente di 10.292.390,00 e di 17.012.120,00.

La gara, il cui bando era impugnato da Ustica Lines che contestava la misura della base d’asta a suo avviso troppo bassa, andava deserta, avendo Ustica Lines presentato un’offerta al rialzo, il che induceva la Regione a prorogare i vecchi contratti in attesa dell’indizione di una nuova gara il cui bando era pubblicato l’8.2.2014.

3. Con esso si prevedeva l’affidamento del servizio per la durata di 21 mesi, per un importo annuo a base d’asta divenuto pari, per il collegamento con le Egadi, a euro 24.806.000,00 e per le Eolie ad euro 39.548.400,00.

Il bando era impugnato dalla Compagnia delle Isole s.p.a. (ex Siremar) con ricorso dinanzi al Tar Sicilia – Palermo, iscritto al n. 782/2014.

La nuova gara si concludeva il 31.3.2014 con l’aggiudicazione provvisoria di entrambi i lotti in favore di Ustica Lines, che – unica concorrente rimasta in gara – presentava un ribasso dello 0,05%, cui faceva seguito l’avvio immediato (ovvero la prosecuzione, senza soluzione di continuità) del servizio, in attesa di procedere alla stipula delle convenzioni.

Tali convenzioni non venivano tuttavia stipulate e la Regione, per un verso, con nota del 30.3.2015 comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. 311/2004; e, per altro verso, con nota del 2.4.2015 comunicava che era stato disposto il pagamento del 50% degli importi fatturati da Ustica Lines quale anticipazione a titolo di indennizzo ex art. 2041 c.c.

L’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio, motivato in ragione della erronea fissazione della base d’asta nel bando del 2014, della violazione dei principi fissati dalla sentenza della Corte di Giustizia UE del 24.7.2003 nel caso Altmark e dell’assenza della delibera a contrarre, ha poi condotto all’adozione dell’atto di annullamento, del bando e dell’aggiudicazione, in data 4.12.2015.

4. Ustica Lines ha proposto ricorso avverso tale annullamento d’ufficio.

Di seguito si sintetizzano i motivi proposti con il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti.

4.1. Ha sottolineato in primo luogo la durata del relativo procedimento di secondo grado, protrattosi per circa 11 mesi, quindi deducendo con un primo motivo la violazione del termine di legge di 18 mesi, tra l’adozione del bando e il suo annullamento, assumendo che si dovesse applicare l’art. 21-novies l. 241/1990 come novellato nel 2015 in luogo dell’abrogato art. 1, co. 136, della l. 311/2004.

4.2. Con un secondo motivo ha stigmatizzato la commistione tra annullamento, revoca e risoluzione di cui (assume che) la vicenda in esame sarebbe esempio, sottolineando inoltre la contraddittorietà del comportamento complessivo della Regione e la lesione dell’affidamento ingenerato nel privato, tema ripreso e sviluppato anche con il quarto motivo.

4.3. Con il terzo e quarto motivo è censurata più nello specifico la violazione dell’art. 21-novies l. 241/1990 con riguardo alla mancata dimostrazione dell’esistenza di un interesse pubblico attuale all’eliminazione degli atti della gara, anche alla luce del fatto che nel corso del 2015 fossero stati avviati tentativi di una definizione bonaria della vicenda e che non si sia tenuto conto che, medio tempore, il servizio è stato interamente eseguito e che delle relative prestazioni, appunto già rese, nulla è chiarito nel provvedimento di annullamento.

4.4. Con il quinto motivo sono contestati i calcoli posti a fondamento della conclusione per cui la base d’asta del 2014 sarebbe stata sovradeterminata, sul rilievo che la valutazione operata dal Registro Italiano Navale (RINA) sarebbe diversa da quella della Regione e che anche la prima non sarebbe comunque esente da critiche, per quanto concerne l’aliquota da applicare per l’ammortamento dei mezzi utilizzati nello svolgimento dei servizi (13% secondo la ricorrente anziché il 10% applicato dal RINA).

4.5. Con il sesto motivo ha contestato l’invocata violazione dei principi della sentenza Altmark e la ritenuta assenza, negli atti di gara, di modalità di controllo e di revisione della compensazione.

4.6. Oltre alla domanda di annullamento del provvedimento del 4.12.2015, Liberty Lines ha poi avanzato domanda di condanna al risarcimento del danno per perdita di chance o, in subordine, a titolo di responsabilità precontrattuale invocando l’art. 1337 c.c.

4.7. Con un primo e un secondo atto di motivi aggiunti all’originario ricorso, ha impugnato altresì gli atti relativi alla nuova gara indetta con avviso esplorativo, per la durata di sette mesi decorrenti dal 22.12.2015 al 21.7.2016, per illegittimità derivata e per vizi propri.

5. Il Tar, con sentenza n. 547/2017, dopo un’ampia ricostruzione dei fatti di causa, ha respinto le censure riguardanti la violazione del termine ai fini dell’annullamento d’ufficio, sul duplice rilievo che il termine dei 18 mesi alla data del 4.12.2015 non era ancora decorso e che, in ogni caso, il limite temporale dei 18 mesi non trova applicazione nel caso di specie, non potendosi annoverare il bando tra “i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. Ha quindi rilevato come sussistessero i vizi originari posti a fondamento dell’annullamento, legati al mancato rispetto dei criteri della sentenza Altmark. Ciò posto ha giudicato infondate le censure afferenti il comportamento della Regione, negando che fosse stato leso l’affidamento del privato e di conseguenza respingendo sia la domanda annullatoria che quella risarcitoria.

6. Avverso la sentenza Liberty Lines ha proposto il presente appello, riproponendo e sviluppando le originarie censure, deducendo sotto vari aspetti l’erroneità della sentenza, che non avrebbe esaminato e vagliato adeguatamente le risultanze del lavoro tecnico commissionato a RINA e che non avrebbe privilegiato soluzioni conservative ovvero transattive in luogo della misura alla fine adottata.

Di qui la ribadita lesione del proprio affidamento, anche ai fini della riproposizione della domanda risarcitoria.

Infine è dedotta la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato con riguardo agli originari motivi aggiunti con cui era stata contestata la nuova base d’asta del 2016 e di cui il Tar non avrebbe compreso l’esatto significato.

Con motivi aggiunti notificati e depositati nel presente giudizio di appello, Liberty Lines ha impugnato inoltre due sopravvenuti decreti della Regione, del 12.5.2017 e del 15.5.2017, recanti la liquidazione di somme per i servizi delle isole Eolie e delle isole Egadi, lamentando che le decurtazioni con essi applicate avrebbero privato la società dell’utile ad essa spettante.

7. Si sono costituiti l’Assessorato infrastrutture e mobilità e l’Assessorato dell’economia della Regione Siciliana, replicando con articolata memoria difensiva nel senso della sussistenza di molteplici vizi originari inficianti il bando del 2014, la cui esatta determinazione in termini di sovradimensionamento della base d’asta e di sovracompensazione accordata, ha richiesto del tempo, anche alla luce del comportamento non del tutto collaborativo dell’impresa.

8. Rinviato l’esame della domanda cautelare al merito, dopo un rinvio della discussione nel merito, all’udienza pubblica del 4.7.2018, in vista della quale le difese di parte appellante e di parte appellata hanno depositato ulteriori memorie, la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

9. Il Collegio deve rilevare, in primo luogo, l’inammissibilità dei motivi aggiunti portati alla notifica il 10.7.2018, aventi ad oggetto atti nuovi e distinti rispetto a quelli già impugnati nel giudizio di primo grado, la cui impugnazione la parte avrebbe dovuto proporre con (un nuovo) separato ricorso di primo grado.

La disposizione di cui all’art. 104, co. 3, c.p.a., mediante il riferimento ai “vizi degli atti o provvedimenti impugnati”, è infatti chiara nel delimitare lo spazio dei motivi aggiunti in appello, codificando un indirizzo giurisprudenziale che, già prima del codice, ne ammetteva la possibilità al solo fine di contestare sotto nuovi profili atti già impugnati in primo grado, senza che con essi fosse o sia possibile impugnarne, per la prima volta, di nuovi, ostandovi il noto divieto dei nova in appello (v. Cons. St., III, n. 1633/2017).

10. Ciò posto, al cospetto di una vasta gamma di questioni di diverso genere, si impone un inquadramento generale della vicenda, seguendo il filo delle contrapposte deduzioni di parte, ponendone così in luce i tratti salienti, per poi esaminarne e vagliarne nel prosieguo gli aspetti di più puntuale dettaglio.

Come sintetizzato nelle premesse, la controversia in esame verte sull’annullamento in autotutela, da parte della Regione Sicilia, del bando per l’affidamento dei servizi di trasporto marittimo passeggeri per le Isole Egadi e per le Isole Eolie, per la durata di 21 mesi, a suo tempo aggiudicato in favore dell’allora Ustica Lines, frattanto divenuta Liberty Lines.

11. Nei confronti di questo annullamento in autotutela, come si è già detto, l’odierna appellante muove critiche che investono sia il metodo, ovvero le modalità e la tempistica, che il merito della decisione assunta, sulla base di una pluralità di censure che in buona parte sono tra loro strettamente correlate, quasi a comporre una trama al fondo unitaria. Di questa trama il tema conduttore è, come non infrequentemente accade al cospetto dell’esercizio dei poteri di autotutela, tanto più se calati in una vicenda di matrice contrattuale, quello dell’affidamento: ingenerato dapprima – sempre secondo la prospettazione di parte – dall’aggiudicazione della gara e dall’immediato avvio del servizio in via d’urgenza, e poi leso, dapprima dalla mancata stipula dei contratti, quindi dall’avvio di un procedimento di annullamento d’ufficio che, proseguito attraverso una articolata fase istruttoria, si è infine concluso con l’annullamento della gara quando oramai il servizio di trasporto marittimo era stato pressoché già eseguito, a dicembre del 2015.

Sempre secondo parte appellante, il procedimento in autotutela avviato nel marzo del 2015 e concluso nel dicembre di quello stesso anno avrebbe potuto e dovuto avere un esito di tipo conservativo, anziché caducatorio, nel senso che, sulla base delle risultanze fornite dal RINA (il Registro navale Italiano, le cui stime, come si vedrà più nel dettaglio, hanno dato conto di una sovracompensazione), sarebbe stato più congruo rideterminare semmai la base d’asta iniziale, in proporzionale diminuzione, ma senza per questo annullare una gara il cui oggetto frattanto era stato già realizzato, mediante l’esecuzione del servizio per (quasi) tutta la durata inizialmente programmata.

12. Se nelle difese di parte appellante le maggiori attenzioni sono riposte sulla congruenza e sulla proporzionalità dell’esito del procedimento di autotutela, anche alla luce e a confronto degli atti adottati successivamente al dicembre 2015; nelle controdeduzioni della Regione il centro dell’attenzione è per così dire spostato in primo luogo sull’origine della vicenda, ossia sulla congruità del bando con cui nel 2014 il servizio è stato messo a gara e, sulla base del quale, è stato aggiudicato a Ustica Lines in forza di un ribasso pari appena allo 0,05%.

Di questo bando la difesa erariale ha sottolineato in particolare, in questa sede, un duplice ordine di problemi afferenti, per un verso, al calcolo dei costi ai fini della determinazione della base d’asta, che assume essere stata sovradimensionata; e, per altro verso, alla misura della compensazione degli obblighi di servizio pubblico, che anch’essi sarebbero stati sovrabbondanti. Dove il primo termine del problema può rilevare, oltre che sul piano della legittimità, anche ai fini del danno erariale, come peraltro già evidenziato nel provvedimento del 3.12.2015; mentre il secondo può dar luogo in ipotesi ad un aiuto di Stato, qualora non siano rispettati i noti criteri elaborati dalla giurisprudenza Altmarkdella Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Sempre nel ragionamento della difesa erariale, per come affinato anche con la memoria di replica, la dedotta violazione dei parametri euro-unitari, perpetrata attraverso il bando del 2014, sarebbe imputabile all’attività del responsabile del procedimento in carica pro tempore, di cui già la Compagnia delle isole nel ricordato giudizio al Tar aveva denunciato il conflitto di interessi e che in seguito è risultata al centro di indagini penali, per i suoi legami diretti con la società appellante, indagini che hanno avuto un vasto eco mediatico ed i cui sviluppi, coinvolgenti diverse altre persone, la parte pubblica non ha mancato di documentare anche in questa sede; con la precisazione che la prospettata illiceità di tale attività, per così dire ad ampio spettro, sarebbe emersa progressivamente, il che giustificherebbe tanto il tempo occorso per definire il procedimento in autotutela quanto il suo esito finale, in termini di radicale invalidazione dell’atto e non già di parziale correzione del rapporto.

Al lume di queste premesse di ordine generale, si può ora passare all’esame delle singole censure.

13. Con il primo motivo di appello è censurata la tardività dell’annullamento in autotutela, sul duplice assunto che non potrebbe farsi applicazione della previsione di cui all’art. 1, co. 136, della l. 311/2004, perché abrogato alla data del 3.12.2015; e che non sarebbe stato rispettato il termine di 18 mesi, di cui al nuovo art. 21-novies della l. 241/1990 applicabile ratione temporis, calcolando come dies a quo la data di pubblicazione del bando, a febbraio del 2014.

A fronte di questa censure, il Collegio osserva come il richiamo all’art. 1, co. 136, della l. 311/2004, presente nella comunicazione di avvio del procedimento che reca la data del 30.3.2015 – prima della modifica dell’art. 21-novies l. 241/1990 e della abrogazione della disposizione del 2004 a far data dal 28.8.2015 – sia venuto meno nel provvedimento finale, che più non ne fa menzione.

Sicché la tempestività di tale provvedimento deve essere apprezzata unicamente alla luce del solo art. 21-novies, per quanto non richiamato nel corpo della motivazione, il cui testo dispone che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.

Va peraltro precisato come, nella fattispecie all’esame del Collegio, trovi applicazione il limite più generale del “termine ragionevole”, indicato nella prima parte della disposizione, e non quello più definito del termine “non superiore a diciotto mesi”, riferito alle ipotesi di annullamento “dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Ciò sulla base di un duplice ordine di ragioni.

La prima, più sistematica, è che il bando di gara, data la sua natura di atto generale, oltre tutto per definizione endo-procedimentale, come tale di regola non immediatamente impugnabile, non è inquadrabile nel novero dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. Sicché è da escludere che rientri nel fuoco di applicazione del limite definito dei diciotto mesi.

La seconda ragione è legata al fatto, più contingente, per cui il termine dei diciotto mesi andrebbe comunque calcolato non già a far data dal bando – quindi prima della novella legislativa, quando vigeva un diverso regime per l’autotutela, obiettivamente più favorevole per l’amministrazione – ma a decorrere dall’entrata in vigore della nuova regola, dunque a partire dal 28.8.2015 (v. Cons. St., VI, n. 3462/2017). Assumendo tale dies a quo, in ogni caso, il limite dei diciotto mesi, al momento dell’adozione dell’annullamento d’ufficio il 3.12.2015, non sarebbe stato superato.

Resta quindi da condurre una valutazione alla stregua del canone, più generale ed elastico, della ragionevolezza del termine trascorso tra l’avvio della gara, la sua aggiudicazione e l’annullamento finale (del bando e dell’aggiudicazione). Valutazione che deve tenere conto di circostanze in parte già poste in evidenza e sulle quali si dovrà ritornare, quali l’elevato margine di complessità e (per quanto può apparire sorprendente) novità delle questioni affrontate, tenuto conto del poco impegno dimostrato, quanto meno in passato, dalla Regione nel far rispettare le delibere del CIPE sul sistema di contabilità prescritto per esercenti i servizi di linea; e dunque la necessità di procedere ad un’attenta istruttoria dei principali problemi già indicati, concernenti la base d’asta e la misura della compensazione degli obblighi di servizio pubblico. Istruttoria che ha visto il coinvolgimento di un organo tecnico, quale il RINA (Registro Navale Italiano) e che, nella prospettazione della parte pubblica, ha dovuto scontare una collaborazione non piena della controparte privata, in particolare per ciò che concerne la messa a disposizione dei documenti di spesa.

Ne consegue, ad avviso del Collegio e a conferma di quanto già ritenuto dal Giudice di primo grado con un ragionamento immune da errori e vizi logici, l’infondatezza di questo primo motivo.

14. Con il successivo motivo parte appellante censura la scelta di annullare l’intera gara anziché, come già si è osservato, salvaguardarne gli esiti, pur tenendo conto delle risultanze del lavoro di accertamento condotto dal RINA e quindi riducendo ex post la base d’asta. In questa prospettiva, non si rinverrebbero reali ragioni di interesse pubblico, a fondamento dell’annullamento d’ufficio, che invece lederebbe il principio dell’affidamento, principio cardine del diritto europeo.

Tale censura, che a ben vedere investe non solo l’atto quanto il comportamento più complessivo dell’amministrazione regionale, per quanto suggestiva, non è condivisibile.

Non lo è perché, come posto in luce dalla difesa erariale, trascura o comunque sottostima la dimensione comunitaria della vicenda, messa a fuoco dalla Regione sin dalla comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela.

E, infatti, nel terzo blocco delle ragioni poste allora a fondamento dell’avvio del procedimento, si prospettava già allora la violazione del Reg. CEE n. 3577/1992 del Consiglio, dei principi affermati nella sentenza della Corte di giustizia 24.7.2003, della Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme dell’Unione Europea in materia di aiuti di Stato.

Il tema, poi ripreso anche nel provvedimento finale, è, più in generale, quello delle compensazioni finanziarie accordate dallo Stato (o, si intende, da sue articolazioni territoriali) ad imprese che svolgono servizi di interesse economico generale, come ad esempio quelle esercenti il trasporto pubblico, e della necessità che tali compensazioni siano proporzionate a quanto necessario allo svolgimento della specifica missione.

Nel timore che altrimenti attraverso l’erogazione di risorse pubbliche a singole imprese si realizzino veri e propri aiuti di Stato, distorsivi della concorrenza, la giurisprudenza europea ha richiesto che le erogazioni, per non essere qualificabili come aiuti, siano a esclusivo compenso degli oneri aggiuntivi di servizio pubblico, ossia di quegli oneri che diversamente le forze del mercato non garantirebbero.

Il discorso è stato affinato e precisato con la più volte ricordata, anche negli scritti di parte, sentenza Altmark, del 2003 dove sono state enucleate quattro condizioni, rimesse al controllo del giudice nazionale, affinché la compensazione degli oneri di servizio pubblico possa sottrarsi alla qualificazione di aiuto.

In breve, è stato ritenuto necessario che:

1) l’impresa sia davvero incaricata, sulla base di una normativa certa, di assolvere ad obblighi di servizio pubblico;

2) i criteri di calcolo della compensazione siano determinati in via generale, preventiva e trasparente;

3) la compensazione non ecceda quanto necessario per coprire i costi, tenendo conto sia degli introiti che si ricavano dal servizio che di un margine ragionevole di utile;

4) la scelta dell’impresa avvenga con procedura di gara o, altrimenti, che la compensazione sia determinata sulla base dei costi di un’impresa media.

Ebbene, (solo) ove ricorrano cumulativamente queste quattro condizioni (in seguito accolte anche dalla Commissione a far data dalla Decisione del 28.11.2005), non occorre notificare preventivamente l’aiuto.

Con specifico riferimento ai servizi di trasporto marittimo si deve tenere conto della decisione della Commissione europea del 20.12.2011 (2012/21/UE) che esenta dall’obbligo di notifica preventiva ai sensi dell’art. 108 del Trattato ma, pur sempre, a condizione che siano osservate una serie di prescrizioni tra le quali si segnala, una volta ancora, il meccanismo di compensazione che, sulla base di parametri predeterminati e trasparenti e di verifiche periodiche sul suo effettivo rispetto, non deve eccedere quanto necessario per coprire il costo netto determinato dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico (v. art. 5).

Nel caso in esame, anche ad ammettere che ricorresse la prima condizione della giurisprudenza Altmark, la (in)sussistenza della seconda e della terza costituisce proprio la materia del contendere e la ragione (principale) posta alla base dell’annullamento in autotutela; mentre il rispetto della quarta ed ultima condizione potrebbe essere più apparente che reale, in quanto nella logica della sentenza Altmark il favor per la gara è in funzione della garanzia che la gara stessa dovrebbe fornire in termini di minor costo per la collettività. Laddove, invece, la vicenda in esame parrebbe non avere realizzato proprio tale obiettivo.

Ciò posto, se e nella misura in cui questa ipotesi di illegittimità comunitaria, ovvero euro-unitaria, legata al divieto degli aiuti di stato, ha trovato poi riscontro nell’istruttoria procedimentale, in relazione alla seconda e alla terza condizione, l’esercizio del potere di autotutela all’esito del procedimento di riesame si configura come una modalità per riaffermare la legalità comunitaria violata.

Dove le ragioni di pubblico interesse sono date, per l’appunto, dall’esigenza di ripristino di questa legalità, anche al fine di scongiurare o quanto meno delimitare l’accertamento di possibili infrazioni alla disciplina europea che, come noto, impegnano la responsabilità dell’intero Stato italiano. Una evenienza, quest’ultima, per nulla teorica nella vicenda in esame, tenuto conto che risulta in atti come la Siremar, con lettera del 7.5.2014, avesse presentato una denuncia alla Commissione europea, nella quale sosteneva che la compensazione per i costi del servizio prevista nel bando di gara in favore del soggetto affidatario dei collegamenti marittimi costituisse un aiuto di Stato incompatibile con le norme UE.

Tale evidenza pone all’attenzione del Collegio la questione se ad un bando di tal tipo – ove ritenuto costituire un possibile aiuto di Stato – la Regione potesse dare immediato corso, senza prima darne comunicazione alla Commissione ai sensi della regola generale di cui all’art. 108 TFUE ed attenderne la risposta. In altri termini se non si ricadesse nel regime di inefficacia provvisoria, all’insegna dello stand still, previsto dal co. 3, ultimo periodo. Con la conseguenza che, seguendo questa prospettiva e non ravvisandosi un regime di esenzione (non certo nella forma del de minimis), l’intera gara, nel suo integrale svolgimento, sarebbe inficiata da un vizio procedurale intrinseco e originario, essendosi svolta sulla base di un atto genetico privo di effetti.

Di conseguenza, anche le pretese di parte appellante si fonderebbero su di un titolo – il bando, da cui è provenuta l’aggiudicazione, alle condizioni ivi previste – inefficace sin dall’origine.

In questo quadro la misura alternativa propugnata da parte appellante, all’insegna della convalida dell’atto (di gara) ovvero della conservazione del rapporto (contrattuale) attraverso la rideterminazione al ribasso dell’importo a base d’asta, non sarebbe stata sufficiente a ristabilire la legalità violata.

Questo profilo – della invalidità euro-unitaria del bando e nell’insieme della procedura di gara, che secondo una linea di pensiero autorevole, per quanto non unanime, andrebbe declinata in termini di vera e propria nullità, con conseguente disapplicabilità dell’atto, senza quindi neppure doverlo annullare d’ufficio – assorbe in questa sede la possibile rilevanza penale della vicenda, sottolineata con forza dalla difesa erariale nella memoria di replica (v. p. 5).

Nondimeno, premesso che il procedimento penale, nei confronti in particolare dell’originario RUP che per conto della Regione predispose i contenuti del bando del 2014, non consta che sia stato ancora definito e che per tutti vale la presunzione di non colpevolezza, l’accertamento di un’ipotesi di reato – di corruzione o (oppure, e) di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente – potrebbe riverberarsi sulla sorte degli atti adottati.

Richiamando infatti il dibattito relativo al tema dei rapporti tra condotta di reato e invalidità contrattuale, e ricordando come il bando del 2014 fosse per sua natura preordinato all’affidamento di un contratto pubblico, si tratta di valutare quale tipo di invalidità affligga il rapporto (pur sempre) negoziale (anche se un contratto in senso proprio è mancato) per il fatto di essere stato avviato commettendo in tesi il reato della corruzione ovvero (o anche) quello più specifico del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353 bis c.p.

Ebbene, seguendo il ragionamento della Suprema Corte (v. Cass., civ., n. 26097/2016), che distingue a seconda che la norma penale violata tuteli esigenze collettive oppure individuali, si direbbe che nel caso di specie sarebbero violate disposizioni di ordine pubblico in funzione del rispetto dei principi del buon andamento e dell’imparzialità, declinati nella chiave, più specifica e propria della materia, del divieto di favoritismi e della tutela della libera concorrenza. Con la conseguenza che ricorrerebbe, quindi, un’ipotesi di nullità per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell’art. 1418, co. 1, c.c.

La giurisprudenza da ultimo ricordata cita come esempio – di “reato in contratto” il cui accertamento determina la nullità dell’atto negoziale – l’ipotesi della circonvenzione di incapace di cui all’art. 643 c.p. Un’ipotesi solo apparentemente distante dalle ipotesi criminose in precedenza menzionate e dalla vicenda dei contratti pubblici, se è vero che i primi studiosi della materia, alla fine dell’ottocento, non avevano mancato di paragonare l’amministrazione che contrae ad una sorta di infante, in posizione di endemica minorità al confronto con il ceto più avveduto degli appaltatori privati, come tale bisognosa, la prima, di una normativa posta a propria protezione, secondo un disegno normativo che si sarebbe poi tradotto nella disciplina sulla contabilità pubblica degli anni venti del novecento.

14. Il piano della invalidità comunitaria, intersecandosi alla (e ulteriormente definendosi alla luce della) possibile rilevanza penale della vicenda, finisce per scolorare, anzi per negare in radice, l’affidamento invocato da parte appellante.

In primo luogo l’affidamento nella originaria bontà del bando di gara, senza che Liberty Lines possa a tal fine richiamare il precedente dei propri rapporti contrattuali con la Regione. Vale a confutare questa linea difensiva il duplice rilievo che – a prescindere da ogni altra considerazione, anche ammettendosi l’estraneità dell’appaltatore a qualunque ipotesi corruttiva o di collusione con l’allora responsabile della Regione nella predisposizione del contenuto del bando di gara del 2014 – la parte privata costituiva e costituisce un operatore del settore avveduto e come tale in grado di distinguere il grado di spessore e quindi di tenuta dell’operazione amministrativa avviata dalla Regione; come anche la circostanza che i rischi dell’operazione, ossia la sua fragilità in termini di rispetto dei dettati comunitari, fosse stata già denunziata dalla Compagnia delle isole nel ricordato ricorso con cui aveva impugnato proprio il bando del febbraio 2014, cui aveva fatto seguito la proposizione di motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione, notificati e quindi noti anche alla odierna parte appellante.

In secondo luogo l’affidamento che l’odierna appellante avrebbe maturato nel buon esito dell’istruttoria procedimentale, all’insegna della convalida del bando attraverso la riduzione della base d’asta, per ricondurla ai valori stimati dal Registro Navale. Dove i maggiori indizi, di un possibile esito a sé favorevole del procedimento in autotutela, Liberty Lines li avrebbe ricavati dalla durata stessa dell’istruttoria e dalla risultanze del tavolo tecnico del RINA, che avrebbero rilevato un sovradimensionamento della base d’asta meno forte rispetto all’ipotesi iniziale, tale da essere riconducibile al quinto di legge. Entrambi questi elementi avrebbero finito per radicare nel privato il convincimento che la vicenda potesse e dovesse avere un diverso epilogo.

Così riassunto il ragionamento di parte nel suo complesso, e che è riproposto peraltro anche in altri punti dell’appello, specie laddove si invoca la responsabilità precontrattuale della Regione, il Collegio ritiene che nessuno dei due elementi sia persuasivo.

Per quanto concerne la durata dell’istruttoria, protrattasi per alcuni mesi, i tempi di questa fase procedimentale scontano e riflettono l’evidente approssimazione e incompletezza del bando iniziale, da un lato povero di elementi e scarno di indicazioni quanto ai criteri seguiti per il calcolo della base d’asta e della misura delle compensazioni, in vistoso contrasto con i dettami della giurisprudenza e del diritto UE in materia di aiuti di Stato già ricordati; dall’altro ritenuto parametrato – come si legge nella comunicazione di avvio del procedimento del 30.3.2015 – “ai costi di produzione inerenti a unità veloci specifiche, nominativamente individuate, di proprietà della società aggiudicataria delle gare precedenti, e non con riferimento a tipologie generali di unità veloci”.

Ma prima ancora, seguendo le linee guida della Commissione europea sulla liberalizzazione del cabotaggio marittimo, riprese dalla nostra AGCM nella sua attività di advocacy ai sensi dell’art. 22 della l. 287/1990 (cfr., ad esempio, AS 1399 del 26.7.2017), i competenti uffici regionali avrebbero dovuto valutare le esigenze del trasporto pubblico e se, e sino a che punto, ricorressero le condizioni per assoggettare alla disciplina degli obblighi di servizio pubblico determinati servizi, ovvero se tali servizi, lasciati alle sole forze del mercato, sarebbero risultati inadeguati o inappropriati. Muovendo dal presupposto che, in un’ottica di tutela della concorrenza – di cui nello specifico ambito delle rotte oggetto dell’appalto in questione, da più parti si evidenzia l’assoluto difetto – il regime degli obblighi di servizio pubblico, cui è correlato il sistema qui in discussione delle compensazioni, dovrebbe essere circoscritto a parti specifiche del servizio di cabotaggio. In primo luogo distinguendo opportunamente – e come non sembra che sia avvenuto nel caso di specie – tra ciò che serve ad assicurare davvero la continuità (e la coesione) territoriale della (peraltro notoriamente scarsa e decrescente) popolazione residente nelle isole minori e ciò che è invece rivolto a beneficio dell’industria turistica.

I tempi dell’istruttoria sono poi imputabili anche, almeno in una certa misura, alla necessità di acquisire elementi che solo la società coinvolta avrebbe potuto fornire, con riferimento in particolare alla documentazione dei ricavi per il servizio espletato, documentazione che gli uffici regionali riferiscono di avere atteso a lungo.

Questo profilo si lega a quello relativo alla valutazione del tavolo tecnico del RINA, tavolo avviato dalla Regione, su impulso diretto del suo Presidente dell’epoca, nel corso dell’istruttoria procedimentale.

Sul punto il Collegio osserva come le funzioni di questo “tavolo”, investito del compito di accertare il costo di produzione annuo complessivo dei servizi oggetto dell’appalto, fossero duplici e tra di loro non alternative: da un lato, quello di permettere la verifica circa l’esattezza e la congruità della base d’asta, in chiave di annullamento o meno della gara; dall’altro, anche nell’ipotesi che si arrivasse all’annullamento della gara, di consentire di calcolare la misura dell’indennizzo da liquidare all’esecutore della prestazione ai sensi dell’art. 2041 c.c.

In altri termini, l’avvio del “tavolo tecnico” non poteva fondare nella società ricorrente alcun affidamento sul fatto che la gara e il conseguente rapporto contrattuale sarebbero stati (sicuramente, o anche solo probabilmente) conservati ovvero convalidati o sanati.

15. Quanto al merito delle risultanze offerte dal Registro navale, se è vero che la distanza tra le stime finali del RINA (il valore complessivo è di circa 81 milioni e mezzo) e il valore inizialmente stimato dal RUP all’atto della predisposizione del bando del 2014 (poco inferiore a 92 milioni) sia meno acuta rispetto alla stima che, in sede di avvio del procedimento di autotutela, la Regione aveva prospettato (un valore di poco meno di 70 milioni), ciò nondimeno resta pur sempre una forbice considerevole (nell’ordine di circa 10 milioni di euro complessivi), a dimostrazione di una programmazione (nella migliore delle ipotesi) approssimativa e lacunosa, che si sarebbe tradotta in esborso di denaro pubblico ingiustificato, ove la Regione non fosse intervenuta a riparare ai propri errori.

Un dato quantitativo che, inserito in una dinamica procedimentale gravemente minata sotto vari profili (e dove la pure prospettata, e da Liberty contestata, assenza di una delibera a contrarre non costituisce il dato saliente), rende la scelta finale compiuta dalla Regione immune dai vizi denunciati da parte ricorrente.

16. L’esito del giudizio impugnatorio e le considerazioni già svolte in merito all’affidamento invocato dalla ricorrente conducono a giudicare infondata anche la domanda risarcitoria.

Tale domanda parte appellante ha proposto sotto angolature e in forza di causae petendi differenti.

Da un lato, infatti, attraverso il risarcimento dei danni ha chiesto in via principale il pagamento dell’intero corrispettivo dell’appalto, con ciò sembrando invocare una responsabilità di tipo contrattuale sulla quale questo Giudice sarebbe, almeno in teoria, privo di giurisdizione.

Dall’altro, ponendo l’attenzione sul comportamento della Regione ne ha chiesto, in via gradata, la condanna ai sensi dell’art. 1337 c.c.

Il dualismo e l’alternatività tra queste due domande, soggette a regimi diversi, è conseguenza della indubbia peculiarità di una vicenda in cui il servizio è stato pressoché interamente eseguito ma il contratto non è stato mai stipulato, quasi che ricorresse un rapporto contrattuale di fatto che poco o per niente si concilia con il formalismo dei contratti pubblici.

Il codice dei contratti del 2006, come noto, ha superato espressamente l’equivalenza tra l’aggiudicazione e il contratto che era un dato risalente alla disciplina contabilistica degli anni venti del secolo scorso, separando appunto i due momenti (v. art. 11, co. 7, cui corrisponde l’attuale art. 32, co. 6, del codice del 2016); anche se poi la possibilità di avviare il servizio in via d’urgenza, ancora prima della stipula del contratto, è sembrata contraddirne la logica, determinando una sorta di zona grigia, tra l’aggiudicazione e il contratto, dove alcuni aspetti restano indefiniti, a cominciare dal riparto di giurisdizione.

Ad ogni modo, quel che difetta, nella domanda risarcitoria di parte ricorrente, è l’ingiustizia del danno, non essendo il presunto danneggiato portatore di un interesse meritevole di tutela.

Non lo è a titolo contrattuale, perché manca il contratto che, nei rapporti con la pubblica amministrazione deve avere oltre tutto forma scritta a pena di nullità; e non lo è a titolo di responsabilità precontrattuale, perché difetta la sua buona fede nel corso dell’intera vicenda.

Ricordato infatti come il principio di buona fede e di correttezza viva in una dimensione biunivoca, di reciprocità (v. Cons. St. A.P. 5/2018), alle approssimazioni e alle lungaggini (e forse anche alle esitazioni) della parte pubblica quella privata non può ragionevolmente contrapporre il segno di una condotta cristallina ed esente da rilievi; nella misura in cui – se anche non avesse o non abbia concorso a determinare gli “errori” iniziali insiti nel bando e nell’avvio del servizio – di sicuro quegli stessi errori avrebbe potuto considerare e valutare, anziché trarne beneficio e sfruttarli a proprio vantaggio, almeno fino ad un certo punto.

La reiezione della domanda risarcitoria non priva peraltro l’esecutore del servizio, autore di una prestazione rimasta senza causa, della tutela offerta in via residuale dall’azione generale di arricchimento, attraverso l’indennizzo di cui all’art. 2041 c.c. Né la parte pubblica ha mai mostrato di voler negare tale diritto, il cui più puntuale accertamento esula peraltro dal perimetro del presente giudizio.

17. Restano da esaminare i motivi di censura rivolti nei confronti degli atti successivi alla gara del 2014 e al suo annullamento in autotutela della fine del 2015; motivi quinto, sesto e settimo dell’appello, corrispondenti agli originari primi e secondi motivi aggiunti al ricorso al Tar, avanzati dall’odierna appellante anche al fine di sottolineare, a suo avviso, alcune incongruenze o contraddizioni nel comportamento della Regione. Come se, più in particolare, il comportamento posto in essere successivamente valesse a qualificare il comportamento precedente dell’Amministrazione, rivelandone i limiti.

In questo senso, osserva il Collegio preliminarmente e riassuntivamente in ordine a tutte queste ulteriori censure, la tesi di parte appellante prova troppo.

E’ infatti innegabile che, in una vicenda in cui la Regione ha annullato in autotutela una intera gara, siano stati commessi per definizione degli errori e che questi errori siano stati valutati gravi e non altrimenti emendabili. La stessa difesa erariale non ne ha fatto mistero evocando, nello specifico della gara del 2014, la categoria (più penalistica che amministrativistica) del “bando-fotocopia” e, più in generale, il modo in cui sono contraddistinti “i rapporti tra l’Assessorato regionale infrastrutture e la Ustica Lines (oggi Liberty Lines), che da decenni opera in una situazione di monopolio di fatto” (v. sempre p. 26 della memoria 20.6.2017, dove l’analisi parrebbe riferita, almeno in parte, anche alla vicenda immediatamente successiva all’annullamento del 3.12.2015).

18. Se questo è il contesto, obiettivamente per nulla tranquillizzante, nel quale la vicenda si colloca, il quinto motivo dell’appello, che corrisponde all’ottavo dei motivi dedotti in primo grado, ha un peso marginale o comunque non decisivo nell’economia dei fatti accaduti.

La circostanza che un elemento di contestazione della nuova procedura per il 2016, concernente il costo aggiuntivo legato alla disponibilità di un mezzo navale di riserva, sia stato riconosciuto come fondato dall’amministrazione – che, anche dopo l’autotutela, è comunque tornata a negoziare con la Ustica Lines – non vale da solo a rendere inattendibili i conteggi posti alla base del provvedimento di autotutela. Per quanto l’episodio confermi, infatti, tutte le difficoltà che hanno accompagnato e che parrebbero avere ancora caratterizzato, almeno per tutto il 2016, l’operato della Regione in questo ambito, ma secondo la diversa chiave di lettura offerta dalla difesa erariale, e che il Collegio reputa più persuasiva.

19. Con il sesto motivo di appello le censure sono declinate ancora una volta con riferimento alla gara “provvisoria” per il periodo gennaio-giugno 2016, contestando l’applicazione da parte della Regione di un coefficiente di ammortamento degli aliscafi in misura pari al 10%, anziché del 13%.

La difesa appellante ha peraltro precisato nel ricorso in appello (v. p. 48, sub VI/C) come “anche questa volta la censura era svolta in relazione alle risultanze della procedura di autotutela nell’ambito della quale da un canto la Regione aveva richiesto mezzi con età massima di anni 12 (e dunque in pieno ammortamento), dall’altro le risultanze della relazione RINA erano coerenti con le richieste della società appellante”.

Se questo è il senso ultimo della censura, preordinata quindi a inficiare ex post il giudizio tecnico posto alla base dell’annullamento in autotutela, il Collegio deve rilevare ancora una volta come il fondamento della decisione di annullare la gara del 2014 fosse ben più ampio e robusto, legato, come si è visto a profili di invalidità comunitaria e di possibile rilevanza penale dei fatti.

Al di là di questo, sono comunque da condividere le considerazioni svolte dal Tar – cui si fa per economia processuale rinvio per relationem – nel respingere più nel dettaglio questo stipo di censura, anche sulla scorta della nota del MIT del 2015 e dei precedenti intercorsi tra le parti.

20. Con l’ultimo motivo dell’appello la società appellante torna a contestare i calcoli posti a fondamento sempre della nuova gara del 2016, lamentando che si sarebbe passati da una sovra-compensazione ad un meccanismo di sotto-compensazione, laddove i ricavi fossero inferiori a quelli stimati al momento dell’indizione della gara; e che, prima ancora, nell’effettuare i relativi conteggi la Regione avrebbe utilizzato quegli stessi dati forniti dalla società che, in precedenza, nella procedura di autotutela, aveva giudicato inattendibili.

Anche su questo punto valgono le considerazioni già svolte, sia per quanto attiene all’idoneità di tale profilo a riverberare i suoi effetti sulla procedura in autotutela, al punto da minarne gli esiti finali, siccome incentrati su di una pluralità di ragioni; sia comunque sulla persuasività delle motivate argomentazioni del Giudice di primo grado nel respingere la censura.

21. In conclusione, per quanto sin qui osservato e precisato, l’appello è infondato e va respinto, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

22. Le spese del presente grado seguono la regola generale della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo, in una misura ritenuta congrua e proporzionata all’entità della controversia e allo spessore delle difese svolte.

23. Infine, l’evidenza di uno o più procedimenti penali in corso coinvolgenti alcuni dei protagonisti della vicenda, come anche il frequente richiamo al tema degli aiuti di Stato e più in generale all’obiettivo della tutela della concorrenza che, anche per il periodo successivo alla gara annullata, parrebbe ben lungi dall’essere raggiunto nel settore del trasporto marittimo verso le Isole minori della Sicilia, impone al Collegio di ordinare la trasmissione di tutti gli atti di causa, compresa la presente sentenza, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani nonché alla Commissione europea- Direzione generale della concorrenza, e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per quanto di loro rispettiva competenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese dell’appello in favore della Regione Sicilia, liquidate in euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre gli accessori di legge.

Ordina la trasmissione degli atti di causa, compresa la presente sentenza, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani, alla Commissione europea – Direzione generale della Concorrenza, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Gabriele Carlotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Giuseppe Verde, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

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